10. Търговско право на задържане.

Търговско право на задържане – чл. 315. ТПЗ възниква при предпоставките, уредени в ТЗ и не се включва в някаква по-обща категория право на задържане, т.е. не е разновидност на правото на задържане по чл. 91 ЗЗД или чл. 73 ЗС.

                        2.1. Елементите на фактическия състав:

                                   1) Възниква за обезпечаване на вземане, което е породено от сделка, сключена между търговци, т.е. става дума за двустранна търговска сделка.

                                   2) Вземането (на задържащият наречен кредитор, макар че е в същото време и длъжник) в полза на кредитора да е изискуемо (не е необходимо вземането да е ликвидно като по чл. 91).

                                   3) Да има фактическа власт. Предмет на ТПЗ могат да бъдат само движими вещи и ЦК. Няма изискване държането да е възникнало по силата на сделката, по която възниква правото на задържане.

                                   4) Вещите или ЦК трябва да са получени със съгласието на насрещната страна (правомерно). ТЗ допуска да възникна ТПЗ и в хипотезите на ал.2, които са по-особени:

                                               а. кредиторът е станал собственик на вещта, но има задължение да я прехвърли обратно – става дума за различни фидуциарни сделки. По начало правото на задържане се поглъща от правото на собственост, т.е. само държателят има право на задържане, не може собственикът да упражни такова право;

                                               б. собствеността на вещите е прехвърлена на трето лице за длъжника върху кредитора, но той е трябвало да я прехвърли обратно на длъжника (има нужда от корективно тълкуване “от длъжника”, а не “за дължника”) - става дума за различни договори за поръчка и най-вече за комисионен договор.

                                   5) Кредиторът да е получил вещта правомерно и без тази вещ да има специално предназначение. Според ал. 4: Правото на задържане отпада, ако длъжникът е наредил друго до предаването на вещта или кредиторът се е задължил да постъпи с нея по определен начин (напр. ако при комисионен договор комисионерът е поучил вещ, за да я продаде на 3то лице). Това специално предназначение трябва да е уговорено преди предаването на вещта.

                        2.2. Законът познава известни изключения от тези предпоставки:

                                   1) Има възможност за възникване на ТПЗ за неизискуеми задължения – 2 алтернативни предпоставки (ал.5, т.1 и 2):

                                               а. Ако длъжникът е в открито производство по несъстоятелност, т.е. той е неплатежоспособен или свръхзадължен, но не е обявен в несъстоятелност. Кредиторът с право на задържане е привилегирован и той трябва да може да се удовлетвори.

                                                б. Ако е предприето безуспешно принудително изпълнение срещу длъжника, не е казано, че е от същия кредитор. Когато вземането стане изискуемо кредиторът по ТПЗ може да не успее да се удовлетвори, защото това означава, че липсват активи и няма защо да се чака да стане изискуемо.

                                   2) Ал. 6: Правото на задържане се запазва, ако длъжникът е наредил друго до предаването на вещта или кредиторът се е задължил да постъпи с нея по определен начин, щом обстоятелствата по ал. 5 са узнати от кредитора след предаването на вещта. В този случай ТПЗ възниква дори и вещта да е дадена със специално предназначение.

                        2.3. Съдържанието на ТПЗ не се отличава принципно от ПЗ по ЗЗД:

                                   1) Кредиторът може да откаже да върне вещта или ЦК до изпълнение от другата страна.

                                   2) Кредиторът е обезпечен, привилегирован кредитор (чл.136, т.4 ЗЗД урежда особената привилегия на кредитора върху вещта; тази разпоредба се прилага изцяло).

                                   3) Кредиторът е привилегирован и при производство по несъстоятелност (чл.722), но тук привилегията е втора по ред и следва залога.

                        2.4. Има една особеност, която не е в интерес на оборота. Доколко ТПЗ може да се упражни по отношение на трети лица, които са нови собственици? Съществува Тълкувателно постановление №6 от 1974 г., но то се отнася до ПЗ в ГП. ТПЗ не може да се упражни по отношение на тези лица, освен ако кредиторът може да противопостави на тях възражения, които има срещу претенцията на длъжника за предаване на вещта. Следователно третото лице трябва да е длъжник на кредитора, т.е. да встъпи в дълг или да замести в дълг първоначалния длъжник, но на практика това не става. Според Калайджиев това е недостатъкът на закона в ал.3 и режимът сега е по неблагоприятен отколкото в стария ТЗ.

                        2.5. Според проф. Герджиков приложение намира чл. 91, ал. 4 ЗЗД: Задържане не се допуска, ако се представи надлежно обезпечение.