Субекти и предмет на изпълнение
Субектите на изпълнение са лицата, които осъществяват изпълнението и по- точно този, които приема и този, който изпълнява. Кой може да изпълни? Кой трябва да изпълни? Кому трябва да се изпълни? Кому може да се изпълни?
Тези въпроси са разгледан в учебника на проф. Кожухаров обстойно - стр.145-153.
Трябва да се изпълни това, което се дължи. Така, че с оглед предмета на изпълнение като че не възниква някакъв проблем, защото това е предмета на задължението. Нещо повече, според чл.65 ЗЗД кредиторът не може да бъде принуден да приеме нещо различно от дължимото. Старият закон по този повод е казал, че кредиторът не може да бъде принуден да приеме друга вещ, под което в същност се разбира "нещо различно от това, което му се дължи".
За длъжника също е очевидно, че от него не може да настояваме да изпълни с нещо различно от това, което дължи. Остава въпросът не може ли длъжникът и кредиторът да се съгласят да дадат/получат нещо различно от дължимото?
Понеже кредиторът не може да бъде принуден, но може да се съгласи, от длъжника не може да се иска, но той също може да се съгласи, следователно едно задължение би могло да се погаси и чрез даване на нещо друго, различно от дължимото, стига да има съгласие за това. Т.е. даване в изпълнение е възможно по договор между длъжник и кредитор. (Например дължа ви една ябълка, но нямам в момента, затова ви предлагам круша. Ако вие се съгласите като ви дам крушата аз изпълнявам задължението си за ябълка/. Това е уредено в чл.65 ал.1: "Кредиторът не може да бъде принуден да приеме в изпълнение нещо, различно от дължимото." Argumentum a contrario, със негово може! По-нататък в следващите алинеи на чл.65 са посочени правилата, действащи при едно даване в изпълнение: чл.65 ал.2: "Ако кредиторът се съгласи да получи в собственост нещо друго вместо дължимото, то при съдебно отстранение или при скрити недостатъци на полученото се прилагат съответно правилата на продажбата." и чл.65 ал.3: "Когато на кредитора е прехвърлено едно вземане вместо дължимото, задължението се погасява след като бъде събрано вземането, ако не е уговорено друго."
Даване вместо изпълнение наричаме договора между кредитор и длъжник, по който те се съгласяват да погасят един съществуващ дълг чрез престиране (даване) на нещо различно от дължимото.
Отграничения:
На първо място следва да се прави разлика с факултативните престации. Едно факултативно задължение е такова от момента на възникване, защото така е уговорено, докато datio in solutum е последваща уговорка между страните към момента на изпълнение. Факултативното задължение даваше възможност на длъжника ако иска да изпълни с допълнителната престация, която не е дължима, но е уговорена при възникване на задължението, а datio in solutum дава възможност на длъжника да престира нещо различно от уговореното към момента на изпълнение и при съгласие то на кредитора.
Второто отграничение е от договорът за обективна новация. Това е случаят, когато едно съществуващо задължение се погасява като се замества с ново и разликата между двете се състои в предмета на задължението или някакви други негови обективни характеристики. Т.е. старото задължение се погасява, възниква ново задължение с нов предмет. При датио ин солутум нямаме този погасителен ефект на старото задължение. Там не заместваме един дълг с нов, а погасяваме старото задължение с нещо различно от дължимото, без на негово място да възниква ново задължение. От тази гледна точка понякога datio in solutum се разглежда като "мигновенна новация". Мигновена, защото ако го разглеждаме като новация трябва да се създаде ново задължение, но то се погасява в момента в който сме го уговорили.
Основанието на даване в изпълнение е solvendi causa. Изпълнението чрез datio in solutum във всички случаи е договор, защото заменяйки предмета на изпълнение, или най-точно казано приемайки нещо различно вместо дължимото, не може да се осъществи без съгласието на двете страни.
Какво ще стане, ако дадената в изпълнение вещ се окаже чужда или с недостатъци? Класическото РП е давало в хипотезата на чужда вещ restitutio in integrum (връщане на старото положение) - т.е. ако собственикът на вещта не е длъжникът, то кредиторът не придобива собствеността върху нея и е можел да иска първоначално дължимата престация. В случаите на обременена с права на трети лица вещ или вещ с недостатъци, РП е давало една actio utile по подобие на правата на купувача, комуто е престирана вещ с недостатъци. В тази втора хипотеза кредиторът следователно не е можел да иска първоначалната престация, а единствено да търси обезщетение за недостатъци на дадената в изпълнение вещ.
Юстинияновото право е разширило невъзможността за използване на стария иск и по отношение на изцяло чужда вещ (по отнoшение на пълната евикция) като е приело, че в този случай се прилагат претенциите (исковете) на купувача по новото задължение. (Т.е. отношенията между длъжник и кредитор се уреждат така, все едно от самото начало се е дължала вещта, предмет на datio in solutum/. Оттук и идеята, че когато вместо сума пари се дава в изпълнение една вещ операцията прилича на продажба и се третира като такава. А в случая на дължима вещ и даване в изпълнение на друга вещ, налице е замяна. Законът изрично допуска даване в изпълнение на вземане. В този случай datio in solutum прилича на цесия. До тук изброихме три неща: продажба, замяна и цесия, като прибавим и обективна новация, това дава основание на проф. Кожухаров да каже, че "същността на datio in solutum е сложна смесена операция". За съжаление тази формулировка нищо не ни казва.
Практическата страна на въпроса за същността на datio in solutum се свързва с последиците. Старият ЗЗД и френския закон не са имали изрична регламентация на последиците в различните хипотези и затова там търсенето на същността на даването в изпълнение, включително и в светлината на РП и промените към Юстинияново време, е можело да се обоснове като продажба, замяна и т.н. Новият ЗЗД изрично урежда две хипотези поради което може да се каже, че от практическа гледна точка е излишно да търсим някаква по-дълбока същност на даването в изпълнение. Така същността на datio in solutum е договорна, при което длъжник и кредитор се съгласяват да погасят едно задължение между тях, давайки и получавайки в изпълнение нещо различно от първоначално дължимото.
Чл.65 ал.3 говори за прехвърляне на вземане в изпълнение. Оттук идеята, че прехвърлянето на вземане в изпълнение не погасява първоначалното вземане веднага и следователно цесията не е направен в или вместо изпълнение, а с оглед изпълнение. Идеята, че дълга не се погасява веднага, а в един по-късен момент противоречи на общата тенденция да не се възкресява старото задължение от което в много случаи ще се получат усложнения. Излиза, че старото задължение си стои, но заедно с него кредиторът е получил едно вземане срещу трето лице. Третото лице може да плати и всичко ще бъде наред. Може да не плати въобще и тогава кредиторът ще си търси старото задължение. Но какво ще стане, ако третото лице плати частично?
BGB казва, че ако при datio in solutum е дадена една вещ или едно вземане, длъжникът дължи гаранция като продавач, т.е. той отговаря като продавач за недостатъците на вещта и за прехвърленото вземане. Може да се каже че чл.65 ал.3 ЗЗД кореспондира с чл.100 BGB който урежда общият принцип на действие на цесията. Според чл.100 BGB ако прехвърлянето е възмездно, старият кредитор (цедента) отговаря за съществуването на вземането по време на прехвърлянето. Общият принцип е, че цедента не отговаря за събираемостта на прехвърленото на цесионера вземане, не отговаря за солидарността на длъжниците. В областта на datio in solutum това ни се струва несправедливо и законът би направил по-добре ако приемаше, че длъжникът отговаря за събираемостта на вземането, което е прехвърлил вместо изпълнение на своя кредитор, като по този начин би се запазила идеята, че не се възкресяват старите отношения.