Договор - същност, значение и видове.

Договорът е двустранна правна сделка, волеизявления на две страни, насочени към постигането на някакви правни последици. Според  Улпиан, договорът е съглашение. Договорът предполага съгласието на две лица за възникване на правни последици. Легална дефиниция на понятието “договор” се съдържа в чл.8 от ЗЗД: “Договорът е съглашение между две или повече лица, за да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка между тях.” Дефиницията е взета от стария ЗЗД, породи което е неточна. Тя не е точна, защото чрез договор не се унищожава една правна връзка. Договорът се унищожава, когато е дефектен при сключването и това става чрез иск за унищожаване или чрез възражение. “Да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка” -  според терминологията на стария ЗЗД и в духа на романската правна традиция, не се прави легална разлика между нищожност и унищожаемост. На езика на днешния ЗЗД “унищожи” означава една сделка да се унищожи по съдебен ред, чрез иск за унищожаване,поради порок при сключването.

Тази легална дефиниция може да се преведе доктринерно така: От гледна точка на юридическите факти, договорът е сделка. От гледна точка на видовете сделки, договорът е двустранна сделка.- имаме 2 насрещни волеизявления, които образуват съгласието.

Договорът е основният източник на облигационните отношения. Чрез него страните могат най-лесно да постигнат целите си. (За да постигнете някаква цел, за която не искате да се трудите сами, или не можете да свършите работата, трябва да намерите някой друг, който да обещае да свърши работата; да го направите длъжник - да го кандърдисате срещу вашето обещание да му платите, той да ви обещае да свърши работата - т.е да причини този полезен за вас резултат. В повечето случаи това се прави с договор/.

Видове договори

1)Като общо деление, договорите се подразделят на: граждански и търговски. Това следва от вече съществуващият пълен дуализъм в частноправната ни система с приемането на втората част на ТЗ и отмяната на някой от частите на ЗЗД, уреждащи договори, които са по-скоро търговски.

2)С оглед вида облигация, която се създава, договорите (като широко понятие) се разделят на: едностранни, двустранни, несъвършени двустранни и многостранни. (Многостранните “договори” излизат извън обхвата на тясното понятие за договор, като двустранна сделка, тъй като по същество те са многостранни сделки/.

Ако последица от сключеният договор е едностранно облигационно отношение, при което задълженията са в тежест на едната страна (която е само длъжник, а правата са в полза на другата (която е само кредитор) то налице е едностранен договор. Пример за едностранен договор е заемът - заемателят има задължението да върне вещта, а заемодателят правото да я получи обратно. Дори ако това е договор за заем с лихва, заемателят отново ще бъде единствено задължен - да върне вещта и  съответната лихва, а заемодателят ще има  правата да получи вещта и лихвата.

Двустранният договор създава задължения и за двете страни. Пример: договор за продажба -  продавачът се задължава да прехвърли правото на собственост, а купувачът има право да получи вещта, от своя страна купувачът се задължава да плати цената, а продавачът има правото да я получи - и двете страни са едновременно и кредитор и длъжник Двустранните договори наричаме още билатерални, или синегматични. За двустранните договори важат някои особени правила, но понеже повечето договори са двустранни, тези правила намират едно широко приложение. Двустранните договори се развалят поради неизпълнение на едната страна. (Не може да се иска разваляне на договор за продажба при получена вещ, макар и с недостатъци, но ако не се достави вещта може да се развали договора и да се искат парите обратно/. При двустранните договори може да се прави възражение за неизпълнен договор. (”няма да дам парите, ако не ми дадеш вещта.”/

Между едностранните и двустранните договори има една междинна категория несъвършени двустранни договори. Това са договори, които бидейки едностранни, позволяват на длъжника по изключение да има някаква претенция срещу кредитора, въз основа на нови юридически факти, възникнали след сключването на договора. Теорията за несъвършените двустранни договори се е зародила от обратните искове на длъжниците по някои договори в РП. Например при заемът за послужване длъжник е заемателя. Той трябва да си служи с вещта, като полага за нея грижите на добър стопанин, и да я върне след като си свърши работата, или изтече срока. Заемодателят е само кредитор. Въпреки това, ако дадената за послужване вещ е със скрити недостатъци, за които заемодателят е знаел, но не е предупредил заемателят, и ако заемателят претърпи от това някакви вреди, той ще има обратен иск срещу заемодателя за обезщетение. Също с обратен иск заемателят ще може да иска от заемодателя да му възстанови извънредни разноски, свързани с дадената за послужване вещ - да заплати ремонта на автомобила, лечението на животното и т.н. (По принцип заемателят се задължава да поддържа вещта в добро състояние - т.е. той не може да иска заплащане на направени необходими разноски/.

Заради тези обратни, извънредни искове при някой едностранни договори се приема, че те могат да се развият като двустранни, но все пак за да се разграничат от нормалните двустранни договори, те са наречени несъвършени двустранни договори. Модерното право допуска някои от тези договори, които в РП са били безвъзмездни, да се уговарят като възмездни. Така при договора за поръчка може да се уговори възнаграждение - по-точно хонорар. Но когато говорим за възнаграждение по един иначе безвъзмезден договор, той се превръща във възмезден и оттук двустранен договор - нормален двустранен договор, а не несъвършен. Един договор ще бъде несъвършен двустранен единствено заради този извънреден, несговорен иск - заради нещо, което не представлява насрещна престация, а е по-скоро обезщетение за  вреди, или за направени разноски. Така че можем да търсим източника на тези задължения в деликтната отговорност, или неоснователното обогатяване, но доколкото те са се развили на базата на самия договор, и са уредени в закона заедно с него, можем да наричаме този договор несъвършено двустранен

При несъвършенодвустранните договори важат правилата за едностранните, с изключение на тези обратни искове. Те не се развалят поради неизпълнение, не може да се прави възражение за неизпълнен договор и не настъпват другите ефекти, характерни за обикновените двустранни договори.

Освен едностранните и двустранните договори, ОП познава и т.нар. многостранни договори. Типичен представител на тази категория е договорът за гражданско дружество (за разлика от търговското дружество!/. Дефиниция на договора ни дава чл.357 от ЗЗД: “С договора за дружество две или повече лица се съгласяват да обединят своята дейност за постигане на една обща стопанска цел.” В областта на ГП-обща част този феномен обикновено се нарича многостранна сделка. Централният момент тук е не участието на повече от 2 лица - повече от 2 лица могат да участват и в един двустранен договор, но ще се разпределят по двете страни на договора. Разликата е друга. При обикновените случаи на договаряне страните правят различни волеизявления, имат различни желания, и тези волеизявления са на практика логически противоположни, но именно поради тази противоположност се постига логическото съгласие. Така при договора за продажба продавачът иска да продаде вещта, а купувачът да я купи - това са 2 напълно противоположни цели, но за това и се постига съгласие и се сключва договорът. Ако имаше съвпадение на волеизявленията - и двамата искат да продадат вещта - съгласие няма да се постигне!

При многостранните договори волеизявленията са не насрещни (в този смисъл противоположни, но логически съвместими) а успоредни - насочени към една и съща цел. При договорът за гражданско дружество 2 или повече лица (но може и само 2!) правят еднакви волеизявления, защото искат едно и също нещо - да станат съдружници, и правните последици за двамата са едни и същи - стават съдружници.

Така многостранен договор, дори и сключен само от 2 лица, ще бъде многостранен и към него правилата за двустранните договори няма да се прилагат.

3)Следващото деление на договорите е на възмездни и безвъзмездни.ЗЗД не съдържа легална дефиниция за тази класификация. Но според чл.5 от стария ЗЗД “договорът е възмезден, когато едната страна се задължава за нещо, срещу неговата равноценност” и “договорът е безвъзмезден, когато едната страна желае да направи на другата една услуга даром”. Възмездните договори, които са повечето, изхождат от идеята за еквивалентност на престациите. ОП е това, което регламентира разменните отношения, а самото облигационно отношение е правния модел на стоково-паричните отношения. При договора за продажба срещу вещта продавачът иска да получи нейната цена, и обратното - купувачът иска срещу цената, която плаща, да получи нейния еквивалент - вещта. Еквивалентността на престациите е донякъде абстрактна - не е нужно и двете престации да са равноценни, достатъчно е страните да ги разглеждат като такива. Оттук излиза, че възмездни могат да бъдат единствено двустранните договори. Това обаче не е така, защото и при някои едностранни договори (например при заем с лихва) получавате равностойността на оказаната от вас услуга (цената на капитала е неговата лихва/, а договорът си остава едностранен, защото и двете задължения тежат върху длъжника.

Обратно - може би ще се намерят и двустранни договори, които са безвъзмездни. Дарeнието с тежест би могло да се разглежда като двустранен договор, но то във всеки случай си остава безвъзмезден. Особеността на тежестта е точно тази - тя не представлява еквивалент на даденото, а е едно обременяване, позволено при безвъзмездните сделки, без да им придава възмезден характер. Така че безвъзмездността не се покрива с едностранните договори, нито възмездността с двустранните. Един договор е възмезден, когато има еквивалентност на престациите.

Но кога един договор е безвъзмезден? Ако приемем, че всеки договор, по който няма насрещна престация, е безвъзмезден ще сгрешим. Ако кажем, че безвъзмезден е този договор, при който едната страна дава на другата нещо даром, ще отчетем по-добре психологическия момент - проява на щедрост. Безвъзмездни са тези договори, при които можем да намерим този animus donandi - желанието на едната страна да облагодетелства другата, проявявайки щедрост или добри чувства, което е по-тясно от идеята за насрещна престация. И като държим сметка за практическото значение на делението на договорите на възмездни и безвъзмездни, ще видим че това ограничение е от особена важност. Обикновено се казва, че правото защитава повече възмездните придобивания, отколкото безвъзмездните. Примери в това отношение има много - чл.135 от ЗЗД: “Чл. 135. Кредиторът може да иска да бъдат обявени за недействителни спрямо него действията, с които длъжникът го уврежда, ако длъжникът при извършването им е знаел за увреждането. Когато действието е възмездно, лицето, с което длъжникът е договарял, трябва също да е знаело за увреждането. Недействителността не засяга правата, които трети добросъвестни лица са придобили възмездно преди вписване на исковата молба за обявяване на недействителността.” - когато действието на длъжника е възмездно, третото лице, по отношение на което е извършено, трябва да съзнава измамата, за да може кредиторът да обяви сделката между длъжника и третото лице за относително недействителна. Ако тази сделка е безвъзмездна, не е нужно да се доказва участието на третото лице в измамата, достатъчно е действието да е извършено от длъжника и с него да се уврежда кредитора, за да бъде отменено по пътя на Павловия иск.

Тъй като правото защитава по-добре възмездните придобивания, отколкото безвъзмездните, нека си зададем въпроса: Ако сделката, която е сключил длъжникът в хипотезата на относителна недействителност, е учредяване на ипотека, или поемане на поръчителство? По такава сделка нямаме насрещна престация, и ако приемем, че поръчителството е безвъзмезден договор - поръчителят сключва договор с кредитора, който с нищо не се задължава насреща - излиза че с Павловият иск можем да съборим всяко поръчителство, защото то по дефиниция се оказва безвъзмездно!?! Но в светлината на това, което посочихме за безвъзмездните договори (наличието на animus donandi) поръчителят проявява ли щедрост по отношение на кредитора, ангажирайки се с поръчителството? И кредиторът приема ли сключеният договор за поръчителство като проява на щедрост? Не, разбира се! Т.е. поръчителството не е безвъзмезден договор, макар и това да е тезата, която се защитава в по-новата литература. Тази теза не държи сметка за чл.135, или въобще за практическите различия на възмездните и безвъзмездните договори, поради което и избягва да коментира идеята за възмездност и безвъзмездност в светлината на различната защита, която правото дава на едните и другите договори.

4)Следващото деление на договорите е на комутативни и алеаторни. На това деление е обърнал внимание стария ЗЗД, макар и да нарича алеаторните договори “случайни”. Там е казано: “Договорът е случаен, когато за договарящите се страни, или за едната от тях, ползата зависи от едно неизвестно събитие.”  Критерият дали един договор е алеаторен, или комутативен следва от възможността страните да преценят интереса си от сключването на договора. Повечето договори са комутативни. (Най-яркият пример - обикновения договорът за продажба/.

Има обаче договори, при които това, дали едната страна ще спечели на гърба на другата или не, зависи от реализирането на някакво несигурно събитие. Това са група договори, при които спекулацията с шанса е единствената цел на страните. Така е при един облог. Облогът е един чист алеаторен договор, на който правото не гледа сериозно и или го забранява, или ограничава като хазартен, или (както е класическото решение) - обявява, че задълженията при хазартни договори не подлежат на принудително изпълнение.

Има обаче една категория договори, които са действителни, създават задължения, които могат да се изпълняват по принудителен ред, тъй като хазартният момент, макар и да присъства, не е единствената цел.  Такъв е например договорът за застраховка. (Тук съществен е не облогът дали ще откраднат кола или не! Има една ясна цел и за 2те страни - вие искате някой друг да носи риска от сбъдването на застрахователното събитие и за това плащате застрахователната премия. За застрахователя това е начин да спечели - все пак не на всеки успяват да откраднат колата/. Договорът е алеаторен, но не може да се каже, че спекулацията с риска е единствената цел. Той е достатъчно обоснован икономически, поради което е и действителен, уреден в закона и т.н.

Друг пример е договорът за издръжка и гледане - задължавате се да издържате една бабичка докато е жива, за което тя пък ви дава апартамента си. Неясното тук е колко дълго ще живее бабичката и колко дълго ще продължи гледането…Т.е. продължителността на живота на бабичката влияе върху оценката на интереса на страните по договора.

Винаги алеаторна е и продажбата на наследство, защото продавача гарантира единствено качеството си на наследник, а не състава на самото наследство. От тази гледна точка може да се окаже, че наследството съдържа повече задължения (пасиви/, отколкото права. (Или например вие искате да купите едно наследство, защото смятате, че вътре влиза някакъв замък. Но това не е така: замъкът никога не е бил собственост на наследодателя, или той още приживе го е продал, или ипотекирал. Въпреки това договорът си остава валиден!/

Възможно е и един по начало комутативен договор да бъде уговорен като алеаторен. Пример за това е продажбата “на зелено” при една обща цена. (Продавам ви цялата догодишна реколта картофи от еди-коя-си нива по обща цена 1000лв. Ако обаче договорът е сключен не по обща цена, а например че купувате всички картофи от същата нива, по 50ст. на килограм, алеаторен момент вече няма да има/.

Алеаторните договори, според някой автори, могат да бъдат едностранно и двустранно алеаторни. Тази идея се подкрепа до някъде от стария ЗЗД. (” Договорът е случаен, когато за договарящите се страни, или за едната от тях, ползата зависи от едно неизвестно събитие.”) Но е много трудно да се конструира ситуация, при която несигурното събитие ще има значение само за едната страна, по простата причина, че шансът за едната страна се оказва малшанс за другата. Разбира се не е нужно и двете престации да бъдат засегнати от неизвестността на бъдещото събитие. (Бабичката дава апартамента си, а аз се задължавам да я издържам и гледам докато е жива. Това, което тя дава, е определено, но моята престация не е, защото не се знае колко ще живее. Това, което давам на застрахователя също е определено, но дали застрахователят ще ми плати зависи от едно бъдещо несигурно събитие/.

В контекста на възмездните и безвъзмездните договори, можем да се запитаме какви са алеаторните договори, при положение, че възмездността се определя като еквивалентност на престациите. При алеаторният договор тъкмо възможността да се оцени еквивалентността на престациите липсва. Оттук идва и шанса. Но това, че не можем да сравним двете престации не прави договора безвъзмезден.

5)С оглед начина на сключване договорите се делят на консенсуални, формални и реални. Консенсуален е договор, за чието сключване е достатъчно простото съгласие (consensus)  на страните. Формален е договор, за чието сключване простото съгласие е недостатъчно, а е необходимо това съгласие да се “облече” в някаква форма - обикновено писмена, нотариална и т.н. (В по-ранните етапи от развитието на правото е било нужно да се спази определен сакрален ритуал, клетва и т.н/. Реални са тези договори, при които освен съгласието за пораждане ефекта на договора е необходимо извършването на определено материално действие - например предаването на вещ.

Това тройно деление на договорите води началото си от РП, но то е претърпяло известно изменение през времето. В по-стари времена всички договори са се поемали ритуално (т.е. били са формални договори/. По-късно част от задълженията са били освободени от този ритуал, но е останало изискването за материалното действие. (В РП реални са договорите за заем, влог и залог/. Извън тези 2 категории в РП се появява и трета, доста малобройна, от 4 консенсуални договора, които са били валидни независимо от това дали са облечени в някаква форма, или дали е била предадена някаква вещ - т.е. простото съгласие е обвързвало страните.

От Средновековието насам, особено в романските страни, настъпва тържеството на консенсуалните договори. В резултат на това можем да приемем, че всички договори по принцип са консенсуални и само по изключение изискват още нещо. Изискването за форма при някой договори е изключение от консенсуалното начало. (Имаме пред вид само тази форма, която касае действителността на договора/. Т.нар. тържествени договори са били често срещани в ранното френско право, от което води началото си и нашето. Тържествени договори са били ипотеката, дарeнието, поръчителството и брачния договор. Всички останали са били консенсуални.

У нас нещата са малко по-различни. В редица случаи един по начало консенсуален договор за да бъде действителен трябва с оглед предмета на задължението трябва да отговаря на изискването за форма. Така на пример продажбата по принцип е консенсуален договор, но продажбата на автомобил изисква нотариална заверка на подписите; за продажбата на самолети и кораби се изисква освен нотариална заверка на подписа и вписване в съответния регистър; а за продажбата на недвижими вещи се изисква нотариална форма. По принцип казваме, че договорът за продажба, с оглед типа договор, е консенсуален. Но в някой случаи се изисква форма не заради типа договор, а заради неговият предмет!

Нашето право е модифицирало френската система на консенсуалното начало, като е предвидило при някой договори изисквания за форма с оглед техния предмет. От гледна точка на класическото РП не може да се твърди че един консенсуален договор е формален?! Но поради своеобразното положение на българското право, бихме могли да кажем, че продажбата е по начало консенсуален договор, който понякога е формален, с оглед предмета, а не типа на сделката. В същност противопоставянето е консенсуални срещу реални договори, а не толкова консенсуални срещу формални

Ако потърсим изцяло формални договори, у нас това са договорът за поръчителство, ипотека, дарeнието и доколкото имаме брачен договор. Така дарeнието е формален договор, независимо от неговият предмет. (Така за дарeние на движими вещи се изисква нотариална заверка на подписите, но има и алтернативен вариант -- чрез предаване/. Тук нещата се определят не толкова от предмета, а от типа на сделката. (Старият ЗЗД е изисквал нотариална форма за дарeнието въобще, независимо от това дали неговият предмет е движима, или недвижима вещ/.

.При реалните договори за да възникне задължението е необходимо предаването на вещ. И днес, по традиция от РП, реални са договорите за заем, влог и залог. Могат ли обаче страните да уговорят един по начало консенсуален договор като реален? Реални са само тези договори, които са уредени в закона като такива. Страните биха могли да обосноват възникването на задължението от предаването н а една вещ, или извършването на някакво материално действие. Но това ще бъде по-скоро условен договор, подчинен на някакво отлагателно условие, а не реален договор. (Например договорът влиза в сила след като се плати цената. Това обуславя възникването на задължението от сбъдването на едно условие, което е потестативно по своя характер, защото зависи от волята и желанието на едната страна/.

6)Следващото деление на договорите е на наименовани и ненаименовани. Или както се изразява старият ЗЗД: “Договорите и да имат, и да нямат собствено название, се подчиняват на общите правила, които съставляват предмета на настоящия отдел”

Тук не става въпрос за това, дали един договор има име, или не. Наименовани са тези договори, които (освен че имат име!) имат разгърната уредба в обективното право. На практика това означава, че са уредени в особената част на ЗЗД - като договорът за продажба, наем, лизинг и т.н.

Ненаименовани са тези договори, които (не че нямат име!) които нямат такава разгърната уредба в нормативен акт. Тяхната сила следва от принципа за свобода на договарянето. Ненаименован договор в РП е била замяната. Такъв договор не е бил известен сред 4те консенсуални и признати за валидни договори. В РП замяната не е била изрично уредена, но юристите са стигнали до извода, че тъй като тя много прилича на продажбата (един вид две насрещни продажби) може да се приеме за валидна, но като pacta nuda. Днес ненаименованите договори са тези, които страните създават на базата на чл.9 от ЗЗД, съгласно който: “Страните могат свободно да определят съдържанието на договора, доколкото то не противоречи на повелителните норми на закона и на добрите нрави.” (Аналогично значение има и текста на чл.20а ал.1: ” Договорите имат сила на закон за тези, които са ги сключили.”, който отговаря на текста на чл.28 от стария ЗЗД/.

Ненаименованите договори са израз на свободата на договаряне, която има разнообразно терминологично значение. Безспорно автономията на волята на страните включва възможността те да решават дали въобще да сключат или не договора. За разлика от административният акт, който може едностранно да създава права и задължения, при договорите е нужно съгласието на страните. Задължението възниква в резултат на постигнатото съгласие.Що се отнася до едностранните сделки, там задължението наистина възниква от едностранно волеизявление, но се задължава този, който го е направил. (Изключение от това общо правило са потестативните права, упражнявани с едностранни волеизявления.

Във всички случаи свободата на договаряне включва възможността да преценим да сключим, или не даден договор; да изберем лицето, с което ще договаряме; да решим какъв да бъде този договор - дали за продажба, или само за наем на въпросната вещ…Може да се каже, че разбирана по този начин свободата на договаряне е била позната и на РП. Но днес можем да отидем и по-далеч - да се отклоним от диспозитивната норма на закона и да уговорим нещо различно от предписаното там. (Например при договора за изработка, ако не е уговорено друго, работата трябва да се свърши от майстора с негови инструменти. Но в един договор можем да  уговорим той да ползва инструментите на дядо ми от мазето, което ще бъде по-евтино за мен, а и по-удобно за него/.

Накрая можем да говорим за степен на свобода на договаряне, в която се включват именно наименовани договори. Според по-тясното схващане, така както е било в Рим, а донякъде както е и сега в германското право, свободата на договаряне представлява възможността за “смесване” на договори. Например наем, при който наемателката вместо да плажа цена, почиства целият апартамент и ще готви/. Оттук идва и голямото значение на смесените договори в германското право - идеята да се представи който и да е договор до фигурата на някой вече известен.

Българското право приема, че страните могат да мислят напълно свободно съдържанието на договора - неговите правни последици и въобще съдържание, което не е посочени в никой закон, стига така да не се нарушават императивните правила и добрите нрави. От тази гледна точка свободата на договаряне е по-широка, защото можем да създадем договор, който е напълно нов като вид, и напълно се различава от договорите от особената част на ЗЗД. (Но подобна възможност на практика е минимална/. Един такъв типичен ненаименован договор е договорът за издръжка и гледане.

В международните отношения страните разполагат с още една степен на свобода на договаряне - да подчинят договорът си на избран от тях правен режим, т.е. да определят правния решим, на който ще съответства договорът.

7)Каузални и абстрактни договори. От гледна точка на чл.26 ал.2 от ЗЗД всички договори са каузални - имат причина. Но не така е навсякъде. В редица страни няма изискване за причина, като конститутивен елемент на договора. Друг въпрос е, че това, което в някой страни се приема за абстрактен договор, в България би могло успешно да мине за каузален.

Българският закон настоява на основанието като конститутивен елемент на договора, спазвайки така традициите на стария ЗЗД, който е съдържал няколко разгърнати текста директно взети от ФГК. Днешната регламентация на изискването за причина е силно сбита, но все пак изискването за основание си остава.

За баща на френската теория за “основанието” са смята Ж. Дома. При двустранните договори той посочва за причина на задължаването на едната страна задължаването на другата. Т.е. причината на едното задължение е другото. (Така при договорът за продажба аз ви обещавам да ви дам 5лв, ако и вие ми обещаете да ми дадете вещта/. При двустранните договори задължението на едната страна се поема с оглед задължаването на другата и когато договорът вече е конституиран, задължението на едната страна продължава да бъде основата, основанието и причината за съществуването на насрещното задължение. Оттук и идеята за разваляне на договорът при неизпълнение.

При едностранните договори, под които в същност Дома е разбирал реалните, основанието е даването, извършването и въобще поведението на другата страна. (При договорът за заем аз съм задължен да ви върна 5лв защото вие ми ги дадохте/. И накрая Дома приема, че дарeнието няма друго основание, освен централният мотив. Т.е. при дарeнието основанието съвпада с мотива.

Следващият автор - Потие, възприема почти безкритично Дома в първите 2 точки, но при дарeнието отхвърля идеята за мотива като неясна и приема, че централният момент е да се прояви щедрост. Но още преди да се приеме НГК в Германия се появяват хора, които се противопоставят на теорията за основанието и приема изискването за причина като ненужно и пречещо.

На какво се дължи задължителната сила на един договор? В древността това е било последствие от ритуалът, с който се е поемало задължението. Сложната форма на ритуала е спомагала и за точно определяне на момента на възникване на задължението и за свидетелствала самото му съществуване. Когато по-късно РП изоставя стипулациите и другите анархични форми, се стига до идеята, че съгласието е обвързващо и няма нужда от сакрални формули. Но и самото съгласие трябва да бъде в някаква форма, за да е ясно че става дума за договор - да се даде вещ (реален/, да е в писмена форма (литерален) или най-малкото да е във вида на един от 4те познати консенсуални договори. Стипулацията е била абстрактен договор - задължението може да има всякаква причина, но самото спазване на формата гарантира сигурността на задължаването. Сега формата се опростява, но вече става дума за поемане не на какво да е задължение, а за задължение, каквото предполагат консенсуалните или реални договори. Извън тези 2 категории остават т.нар. пактове, които представляват някаква форма на свобода на договаряне, но са несъвършени - те не пораждат задължения. Ако едната страна изпълни своето задължение, тя не може да иска насрещно изпълнение, а само връщане на базата на исковете за неоснователно обогатяване.

Така е било дълго време до момента когато оборотът е наложил пактовете да бъдат изпълнявани. В Юстинияновият кодекс се приема, че ако едната страна е обещала нещо на другата с оглед насрещно задължаване, тя има възможност при неизпълнение не само да иска връщане на даденото, но може и да предяви иск за изпълнение на насрещното обещание.

През Средновековието започва тържеството на консенсуалните договори - утвърждава се идеята, че простото съгласие обвързва.  Но се поставя и проблема: кое точно съгласие обвързва? Липсва форма, липсва сакраментум, липсва дори затворена контрактна система - излиза че всяко съглашение създава задължения, стига да е от типа давам за да дадеш, давам за да направиш, правя за да дадеш, правя за да направиш! Оказва се, че изискването за основание е това, което може да придаде сериозност на обещанието и оттам и задължителна сила на съгласието, независимо от липсата на форма и за какво се отнася то. Съгласието по начало може да се отнася за много неща. Ако е налице традиционен договор е ясно, че съгласието е обвързващо.  Но ако е нещо ново започваме да се питаме дали това е договор и може ли неговото изпълнение да се осъществи по принудителен път?

Всеки достоен за защита интерес, стига да не е обикновен каприз, може да стои в основата на един договор. Как тогава да разберем дали обещанието,че например утре ще отида на кино, не е каприз?

Нека вземем друг пример: Имате проблем вкъщи - тече ви кранчето в банята. Вие знаете, че аз съм бил водопроводчик и ми казвате: “Имам проблем вкъщи. Можеш ли да ми оправиш мивката?” Аз казвам: “Мога.” “Ама обещаваш ли?” “Обещавам!” От гледна точка на идеята за съгласието как да разграничим това обещание например от наемането на водопроводчик, на когото ще платите 5лв за услугата? И тук има съгласие, ма и известна сериозност. Но ако не изпълня обещанието си вие не можете да ме съдите! Защо? Защото ако се запитаме защо аз обещавам да дойда и да ви поправя мивката, защо се ангажирам, след като е очевидно, че не е за пари, а за едно кафе например, което не е насрещна престация, очевидно е че аз искам да ви направя една приятелска услуга. Обяснение на моето съгласие е желанието ми да проявя щедрост - това обещание отговаря на някакъв тип договор (договор за изработка/, но този договор в ЗЗД по дефиниция е възмезден, така махвайки възмездността ние в същност сключваме един ненаименован договор.

            Става ясно, че моето обещание е за безвъзмездно действие, а относно даренията в ЗЗД пише, че обещанието за дарение не произвежда действие. Казано иначе, ако аз дойда и поправя мивката ще е налице едно дарение, но ако не се появя вие не можете да претендирате, че съм длъжен да дойда и да поправя мивката и съответно последиците от неизпълнението на едно такова задължение!

            Теорията за основанието има смисъл най-вече при ненаименованите договори (отношения/, доколкото наименованите договори отдаван са "в обръщение" и хората познават тяхната разумност и задължителност. Така погледнато теорията за основанието може да се окаже последната граница, последният критерий който ще използваме за да определим дали сме изправени пред едно приятелско обещание, или пред обвързващ договор.

            Основанието се явява алтернатива формата, от която по рано е възниквало задължението. Обещанието, при което е спазена тази строга тържествена форма не се нуждае от тази алтернатива. Но ако е неформално ще трябва да проверим дали създава иск. За да проверим дали създава иск, ще трябва да проверим дала ли е другата страна нещо, ангажира ли се с нещо срещу нашето обещание. Така погледнато по българското право каузата е по-скоро най-непосредствената цел на поемането на едно задължение.

            За немското право основанието е типичната правна, и дори правно-икономическа цел на задължаването. За него абстрактен ще бъде този договор, който може да обслужва различни правни и икономически цели. (Така за немският юрист опрощаването е един абстрактен договор, защото може да представлява дарение,а може и да е част от спогодба/. За немското право абстрактен е този договор, който няма типична цел - типично основание...още повече че основанието въобще не е конститутивен елемент на договора. За нас абстрактна ще бъде тази сделка, която не че няма основание, но от това дали има или няма основание не зависи валидността на нейните последици. А това може да се случи само при едностранните сделки.

            По принцип всяко задължение има някаква цел, но тя не винаги личи от самото задължаване. Например при издаване на един запис на заповед (който е едностранна сделка, а не договор) аз само пиша, че безусловно обещавам да заплатя сумата по записа на реминента (на този на когото го връчвам) или на негова заповед еди-кога-си. От този текст не става ясно защо се задължавам - може да искам да платя цената по един договор за продажба, може да искам да направя дарение и т.н. Когато този запис бъде джиросан на друго лице, джирото също ще бъде едностранна и абстрактна сделка, защото от него също не личи защо записът е прехвърлен на трето лице. Но от каузалното отношение, което стои в основата на издаването или прехвърлянето на записа на заповед не могат да се черпят възражения, освен когато страните по абстрактната сделка са едновременно и страни по каузалното отношение.

            В страните, които държат на каузата като на конститутивен елемент на договора трудно бихме могли да говорим за абстрактен договор. Каузалността се свързва с връзката между задълженията, които се поемат - икономическата цел, която искаме да постигнем. Така абстрактен ще бъде този договор, който ще бъде независим от правно-икономически цели.

            Административни договори: Както личи от названието, административен е този договор, който е сключен от административен орган. По принцип административните органи като властнически държавни органи, издават административни актове, но може и административен орган да участва в гражданско правоотношение като гражданскоправен субект. Това ще бъдат обикновени гражданско-правни сделки, но какво е административен договор? Като примери се сочат концесионните договори, договорите за обществени поръчки дори и приватизационните договори. Някой автори направо отричат понятието "административен договор", защото съдържало вътрешно противоречие - административното начало (на власт и подчинение) противоречи на свободата на договаряне. За повечето особеностите на административният договор са свързани с това, че при него има ограничена възможност (свобода) за договаряне - в много случаи "свободата на договаряне" се състои единствено във възмножността да се приеме предложението на административният орган-съконтрахент, без да се правят каквито и да било корекции, да се добавят нови клаузи и т.н. Но ако разглеждаме тези ограничения като проява на държавна власт в едно гражданско правоотношение може би ще сгрешим. Всички тези задължителни клаузи и усложнени процедури ограничават свободата на договаряне не на ГП-субект - търговец или гражданин, а на самата администрация. Така свободата на един административен орган да реши дали да сключи един договор е ограничена от вземането на колективно решение (обикновено това е колективен орган) което има характера на ИАА. Свободата да реши с кого да сключи договора също е ограничена чрез някаква процедура - конкурс или търг. Целта и в двата случая е една - да се ограничи възможността на администрацията да върши злоупотреби и да работи в "ползу народу".

            Ако обобщим: административен е този договор, страна по който е някакъв административен орган, в който се съдържат ограничения относно сключването и съдържанието му, при което свободата на договаряне на административният орган е силно ограничена. Веднъж сключен административният договор не се различава особено от останалите частноправни договори и за него също ще се прилагат правилата на ОП.