Сключване на договора.
Договорът е съглашение между две или повече лица. За да има "съглашение", т.е. съгласие, са необходими поне две волеизявления - предложение и приемане на предложението. (От тази гледна точка е някак некоректно да говорим за "взаимнодоговарящи се страни" защото договарянето сам със себе си е възможно единствено в ексцентричната хипотеза на остра форма на шизофрения../.
Понеже договорът е съгласие, насочено към желаните от страните последици, можем да кажем, че съгласие има когато и двете страни желаят настъпването на едни и същи последици. Така за да има съгласие желанието трябва да бъде споделено. Което от своя страна означава, че съгласието се получава чрез предоставяне на информация за моите желания, така че вие да знаете какво желая аз и да решите дали да го пожелаете заедно с мен, което би било въпросното съгласие.Общата правна уредба за сключване на договорите се съдържа в чл.13 и чл.14 ЗЗД.
Съгласието следователно е резултат от две насочени волеизявления - предложение (оферта) и приемане (акцепт/. Волеизявлението, с което се предлагат условията на един бъдещ договор, така че ако бъдат приети ще се постигне съгласие и договорът ще бъде сключен, наричаме оферта.
Акцептът от своя страна изразява съгласието - приемането на офертата. Приемащият в същност споделя волеизявлението на оферента. Така погледнато изглежда, че приемането на една оферта - акцепта, би могъл да се ограничи до едно просто "да". Това, което в практиката се нарича "липса на принципни различия" или "полупълен консенсус" от гледна точка на ОП е липса на съгласие и е по скоро отказ. Не може и да сме съгласни и да имаме разногласия.
Изисквания към офертата: ЗЗД нищо не казва по този въпрос, но правната логика, а донякъде и чл.19 ал.2 (който касае преддоговорните отношения) могат да ни помогнат да определим какво трябва да съдържа офертата. Една оферта трябва да съдържа най-малко всички съществени елементи на предлагания договор. (В противен случай няма как да бъде приета с едно просто "да"/. При все това една оферта ще породи действие, макар и да не съдържа някой съществен елемент на договора, ако той бъде определяем или заместен от правилата на обективното право: Продавам ви 100 т. картофи по борсова цена - цената е определяема и следователно офертата е пълна.
Възможно е липсващият съществен елемент да бъде определен от трето лице (ако за това има съгласие между договарящите се страни) - например цената да се определи от трето лице.
Освен съществените елементи, офертата трябва да съдържа и всички случайни елементи на договора, на който оферента държи - т.е. да съдържа отклоненията от диспозиитвните норми. Ако случайните елементи не бъдат посочени в офертата (например че плащането трябва да стане преди предаването на вещта) то след приемането и договорът ще се смята за сключен съобразно диспозитивните правила, а това няма да отговаря на волята на оферента.
Диспозитивни бяха онези норми, от които договарящите се страни могат да се отклонят като предвидят други правила, чрез които да уредят отношенията си. В същност смисълът на диспозитивната уредба е малко по-различен. Функцията на диспозитивните норми е да тълкуват и допълват неясните и непълни волеизявления на страните. По този начин страните се освобождават от необходимостта да пишат договори от стотици страници в които да предвидят всяко възможно макар и невероятно развитие на отношенията им. Например продавам 5 кг. ябълки, без да уточнявам какво качество. И понеже не съм кзал какво качество, тук се намесва диспозитивното правило на чл. 64 което казва, че се дължи вещ поне от средно качество. (За да се отклони от това правило продавачът трябва изрично да посочи, че продава ябълки трето качество/.
Когато договаряме стоката да бъде доставена в началото или средата на месеца отново диспозитивните норми на ЗЗД - чл. 72 ал. 5, ще тълкуват неяснотата на волеизявлението. (Аз може да мисля, че началото на месеца е 1-5,после следва средата на 6-29,а вие да смятате, че началото е 1-15 и средата е на 16../. Ето как диспозитивните норми целят да улеснят страните, тълкувайки или допълвайки техните волеизявления.
Ако посоченото в диспозитивните норми правило не ни удовлетворява можем лесно да се отклоним от него, като уговорим по-конкретно последиците на договора. Затова и офертата трябва да съдържа всички съществени елементи на бъдещият договор, както и отклоненията от диспозитивния режим, на които оферентът държи. В противен случай той рискува да се обвърже по начин, който не е имал пред вид.
Обвързваща сила на офертата
Обвързваща сила на офертата означава най-малко две неща: На първо място ако офертата бъде приета, договорът ще бъде сключен. Следователно оферентът трябва да е готов да поеме задълженията, които е посочил в офертата - да има намерение за насрещно обвързване съгласно условията, които е предложил.
На второ място тук се поставя въпросът за оттегляемост (неоотегляемост) на офертата. Можем ли да оттеглим предложението преди договорът да бъде сключен? Класическото разбиране тук е, че оферта без срок може да бъде оттеглена до получаване на акцепта от адресата на офертата. Договорът предполага съгласието и докато оферентът не е рзбрал за приемането на офертата му, може да я измени както по съдържание, така и по адрес, включително и въобще да се откаже да сключва такъв договор. Тази класическа теория като че ли излиза от идеята, че съгласието се състои не само в логическото и темпоралното съвпадение на акцепта и офертата, но и тяхното пространствено съвпадане. От гледна точка на тази теория ще се окаже следното нещо: Ако в понеделник ви предложа един договор с писмо, което получавате във вторник или сряда и след като решите да приемете пускате обратното писмо в четвъртък, то аз в петък, като все още не съм получил писмото мога да се откажа от договора! Неудобството от подобна уредба е очевидно, затова и повечето държави днес са възприели модерното разбиране, че една безсрочна оферта обвързва все едно че в нея е предвиден срок - това е времето, необходимо за размяната на съобщения между неприсъстващи. В това отношение нашият закон в чл.13 ал.2 по подобие на швейцарското законодателство приема: "Ако предложението бъде оттеглено, то няма действие, когато съобщението за оттеглянето му пристигне преди или най-късно едновременно с предложението."
До кога съществува обвързващата сила на офертата, или докога може да бъде сключен договорът? Тук трябва да разгледаме две хипотези (разграничава ги и законът/, като втората има две подхипотези.
Ако оферентът сам е посочил срока, в който се счита за обвързан - по този начин предоставя една възможност на другата страна да обмисли предложението. Срокът не обвързва приемащата страна, но оферентът не може да го оттегли преди изтичането му. Когато в офертата е посочен срок тя обвързва оферентът в рамките на този срок. Оферентът ще се освободи преди изтичането на срока само ако акцепиентът откаже.
Когато в офертата не е посочен срок трябва да различаваме хипотезите на сключване на договор между присъстващи и между неприсъстващи. (Както се изразява чл.13 ал.3) Когато оферта без срок е направена на присъстващ, тя трябва да бъде приета веднага. Когато е направена на неприсъстващ, тя обвързва оферента за толкова време, колкото обикновено е нужно според обстоятелствата за пристигане на приемането. Именно това е модерният момент в законодателната уредба, който подразбира срок и при безсрочна оферта.
Кои лица са присъстващи и кои неприсъстващи? Правилата за това са създадени на базата на размяна на информация чрез писма и при устна размяна на информация. Страните (лицата) се разглеждат като присъстващи когато пространствено са на едно и също място и могат да разговарят. Неприсъстващите трябва да комуникират чрез писма - това е бил единственият възможен способ на времето. Днес нещата доста са се усложнили - имаме телефон,факс и т.н. Класическият принцип (писмо-неприсъстващи, разговор-присъстващи) се крепи на следната идея: При едновременното присъствие на две лица на едно място те могат да говорят едновременно, а когато си разменят кореспонденция се изисква време, колкото и малко да е то, между изпращането и пристигането на съобщението и в този период офертата остава висяща. Ако погледнем как стоят нещата днес, то разговарящите по телефон ще бъдат присъстващи. Но ако комуникацията се осъществява чрез факс, писма, телеграми, e-mail и т.н. ще бъдат неприсъстващи. За тях ще важи правилото, че офертата ще има обвързваща сила толкова време, колкото е нужно за да се върне отговора по същият начин, използван за офертата.
Така погледнато две лица ще се окажат присъстващи макар и да се намират в два различни града но говорят по телефон и неприсъстващи, ако са на съседни етажи в една и съща сграда, но си разменят факсове.
Адресат на офертата
Офертата трябва да бъде адресирана до някой, който може да я приеме. (Аз не мога да приема офертата, която Иван е направил на Драган, а дори и да го направя няма да има сключен договор с Иван, защото той предлага на Драган, а не на мен/. При все това модерната действителност е наложила някои изменения в мисленето - възможна е и неперсонифицирана оферта, оферта насочена към неограничен кръг лица. Например изложената в магазин стока с цена. Във Франция се приема, че това е оферта, в други страни се приема, че това е покана да се направи оферта, съгласно конклудентните условия - стока и цена.
Ето и една втора хипотеза: по телевизията, радиото и т.н. се дава обява, но тя не се разглежда като оферта (например когато си продавам колата това, че съм пуснал обява по телевизията не означава, че ще бъда обвързан с всеки, който ми се обади, най-малкото защото имам само една кола, а обадилите се са над 10) а като предложение да се направи оферта.
ТЗ по този въпрос в чл.290 казва следното: "Каталози, ценоразписи, тарифи и други подобни, както и съобщения чрез средствата за масово осведомяване или правени по друг начин до неопределен кръг от лица се смятат за покана да се направи предложение в съответствие с тях."
Съществува още една хипотеза - при публичното обещание на награда предложението обвързва обещателя да даде наградата за намереното куче на този, който го е намерил.
Как тогава да се ориентираме дали сме изправени пред оферта или пред предложение за оферта. Още повече, че съществените елементи на договора могат да бъдат описани и в едно такова публично съобщение. (Например една обява във вестник: "Продавам велосипед - 200лв тел....") Дали това наистина е оферта? Разграничителният критерий между офертата и поканата да се направи оферта в някакви граници е в наличието или отсъствието на намерение за насрещно обвързване. Офертата е технически термин, с който назоваваме онова предложение, което може да бъде прието и ако бъде прието договорът ще бъде сключен. Което от своя страна предполага воля за обвързване на този, който прави предложението. Затова е очевидно, че една обява във вестника "продавам велосипед" не може да бъде оферта, защото обявяващият няма намерение да се обвърже с всеки, който би казал "да", тъй като велосипедът е само един. Ако приемем, че обявата е оферта, ще се окаже, че са сключени договори с всеки, който е отговорил. И всички тези договори биха били действителни, макар велосипедът да е само един и обявилия да може да изпълни само на първия а по отношение на останалите какво? ще отговаря за неизпълнение на валиден договор за продажба! Очевидно не това иска този, който е пуснал обявата и воля за обвързване тук няма.
В друга хипотеза обаче, когато може да се сключат повече от един договор, можем да приемем че е налице непресонифицирана оферта. Например стоката, изложена в магазина и съответната цена. Това си е оферта на присъстващ и тя губи силата си ако не бъде приета веднага. Но от кого може да бъде приета? От този, който присъства. Когато застана на опашка за вестници няма как от края да се провикна: "Искам един Стандарт!" и когато ми дойде реда и "Стандартът" вече е свършил никой не е задължен да ми го предлага.
Смисълът тук се състои в обвързването на продавача да не може да избира купувачите си в техните желания. Вън от тези хипотези ще се окаже, че сме изправени не пред оферта, а пред предложение да се направи оферта.
Проблемът за волята за обвързване възниква тогава, когато офертата не е персонално адресирана. Когато офертата е персонифицирана дори вие да не искате да сключите договор а само да заинтересувате някой, този някой има цялото основание да приеме че му се предлага договор.
*Практиката, която съществуваше в зората на “свободната инициатива”, когато почти всеки беше президент на нещо, се случваше често да хване “Жълти страници”, избира 100тина други президенти и до всички пише адресирани писма: “До президента на ЕТ… оферта: Имам удоволствието да ви предложа игли за шевни машини тези и тези размери.” Същият този има 3 игли от 2 размера, но е решил да пише оферта, като отракан бизнесмен, а после се чуди какво да прави, когато 10 от тези 100 му отговорят. За да не изпаднете в такова глупаво положение, когато изпращате адресирано писмо, съдържащо съществените елементи на договора, ако не искате да се обвързвате, трябва изрично да посочите това - например: “сключване на договора чрез преговори” и т.н.
Приемане на офертата: Офертата се приема изцяло във вида, в който е получена. В този смисъл по-често сме изправени пред отказ, защото в класическият случай когато при преговорите се допълни първоначалната оферта с нови несъществени елементи на договора, това е отказ и нова оферта.
При все това има хипотези, когато един акцепт, който съдържа и други елементи, освен съгласието, би могъл да се разглежда като приемане на вече направеното предложение и допълнително (насрещно) предложение. Например: продавам ви 10 тона ябълки, а вие ми отговаряте, че ще купите и 20 тона. Но тази ситуация подлежи на тълкуване - може да означава едновременно че вие сте съгласни да купите 10 тона и още 10, но и че няма да купите по-малко от 20!
Както офертата, така и приемането и може да се извършва с конклудентни действия. Но това означава мълчаливо, а не с мълчание! Например един продавач на сладолед е поставил табелка: 3 топки 1 лв. Аз заставам пред него и му давам един лев без да казвам нищо, той ми прибира парите и ми дава сладоледа. Тук разговор няма, но е очевидно, че договор е сключен.
Мълчанието само по себе си е липса на волеизявление, а не самото волеизявление. Мълчанието в ГП не е знак на съгласие. Ако в предвиденият в офертата срок за приемане отговор не бъде даден, договорът няма да се сключи. Ако погледнем например ал.3 на чл.16 от ЗЗД: “при договорите с продължително изпълнение изменянето или заменянето на общите условия има сила за насрещната страна по заварен договор само ако и е било съобщено и ако тя не е заявила в дадения и писмено достатъчен срок, че го отхвърля.” Ето една хипотеза, в която мълчанието е приравнено на съгласие, но по правило то не означава нищо.
Още един текст от ТЗ - чл.292, приравнява мълчанието на приемане. Например получавате в пощенската си кутия новото списание Х, с една придружителна бележка в смисъл: “Уважаеми господин У, предоставяме на вашето внимание новото българско списание Х, и знаейки от една срана колко сте ангажиран, а от друга колко полезно ще бъде за вас да получавате това списание, продуцираме нова система за абониране - ако не върнете списанието да 2 седмици на посочения адрес, ще считаме, че сте приели нашето предложение и сте се абонирали.”
Какво става ако акцептът е изпратен навреме, но пристигне по-късно? Проблемът е в следното: когато отговорът на една оферта е положителен, и акцептът е изпратен, приемащият счита договорът за сключен и очаква за него да настъпят съответните права и задължения по договора. От друга страна когато предложителят не получи отговора в предвидения срок, може да счита че офертата не е приета и има пълното право да направи на друго същото (или напълно ново) предложение. Когато той получи късно пристигналото приемане и види, че то все пак е било изпратено на време, се получава голяма каша. Оферентът може да е сключил междувременно нов договор, защото е счел че офертата му е била отхвърлена - все пак неговият animus contrahendis obligationes има валидност в предвидения за приемане срок. Този конфликт е разрешен в ал.4 на чл.13 от ЗЗД в интерес на приемащия, който е пратил на време своето съгласие. Тук се пак е предвидена една възможност ако веднага, след получаването на съгласието съобщи на приемащия (т.е. не по пощата, а по някакъв по-бърз начин - по телефон и т.н/., че счита изявлението за закъсняло, макар и да е изпратено навреме.
Подобно разрешение съдържа и Виенската конвенция, само че в чл.21 там този принцип е разпрострян не само по отношение на късно пристигналото, но навреме изпратено предложение, а и по отношение на всяко закъсняло приемане.
Момент и място на сключване на договора
Най-общо може да се каже, че значението на момента на сключване на договора има връзка с приложимия към него закон. Значението на момента на сключване на договора е важно и с оглед “влизането в сила” на договора, пораждането на правата и задълженията на страните и броенето на сроковете за реализация на тези права и изпълнение на задълженията. От момента на сключване на договора (ако влизането му в сила не е отложено за един бъдещ момент) ще започне вещното действие, ако договорът има за предмет прехвърляне на вещни права върху индивидуално определени вещи. Моментът на сключване на договорът може да се окаже от значение за определяне задълженията по него. Така според чл.68 т “б” от ЗЗД местоизпълнението на задължението за индивидуално определена вещ (ако друго не е било уговорено) е мястото, където вещта се е намирала по време на сключване на договора.
Мястото на сключване на договора е от значение при определяне международния елемент с оглед приложимият закон и изискванията за форма и действителност на съгласието.
Кой е моментът и мястото на сключване не един договор? Принципно договорът е сключен, когато се постигне съгласие между двете страни. Проблемът за моментът и мястото на сключване не съществува при договорите между присъстващи, но не така е при договорите сключени чрез кореспонденция и т.н. Съществуват 4 теории (формулировки) за момента на сключване при договори между неприсъстващи. Според теорията на изявлението това е моментът, когато този, до когото е направена офертата, я приеме. В този момент съгласие наистина има, но то не е споделено, не е доведено до знанието на предлагащата страна. (Ще се женя за нея, ама тя не знае още!)
Втора е теорията на емисията - тук определящ е моментът на изпращане на приемането (акцепта/. Тази теория има предимство - за акцепанта щом е изпратил своето “ЗА” договорът вече е сключен. Но от друга страна не всяко изпратено писмо стига до назначението си… Тази теория в един по-ограничен вариант намира приложение в Англия, където считат Кралските поща за достатъчно сигурна, така че писмата никога не се “загубват” по пътя…но и там съществуват изключения - така ако адресът е сгрешен, подателят сам си е отговорен.
Третата възможна концепция е теорията на получаването - определящ е моментът на получаване на отговора на приемащият…но това, че оферентът е получил едно писмо все още не означава, че се е запознал със съдържанието му.
Четвъртата теория е теорията на узнаването, което вече предполага оферентът да се запознае със съдържанието на чуждото волеизявление. Тук обаче липсва обективен критерий за това кога е станало “узнаването” - все пак аз може и да съм получил писмото, но да си седя, да го гледам и да се чудя: “Да го отворя ли, или не?!? Май вече този договор не го искам…”
В нашето законодателство, подобно на повечето модерни законодателства, в това число Виенската конвенция и ШГК, в чл.14 ал.1 на ЗЗД е възприета теорията на получаването. Там е казано, че договорът се смята за сключен в момента, когато приемането достигне у предложителя. (Т.е. ние не се доверяваме на Кралските пощи, както правят англичаните, защото нашите не са кралски, но и не може да си позволим да чакаме оферента да се запознае със съдържанието на изпратеното съобщение, защото може да реши и де не се запознава/.
Какво означава “приемането да достигне” - да бъде на разположение на оферента по такъв начин, че той да би могъл да се запознае с него, ако би искал. Казано иначе, ако става въпрос за писмо, то трябва да е достигнало до вашата пощенска кутия; ако е препоръчано писмо, то за него трябва да е съобщено на оферента; а ако става дума за сложната съобщителна верига в една канцелария, то това е моментът на заявяване на приемането, а не моментът в който то е било съобщено например на генералния директор през серията секретарки…
Общият принцип е, че договорът е сключен там, където е станал перфектен. Така от гореизброените концепции за това кога един договор е станал перфектен, можем да изведем и мястото на сключване. По нашият закон договорът се счита за сключен когато приемането достигане до оферента - т.е. мястото на сключване ще бъде там, откъдето е изпратена офертата - чл.14 ал.3 - “Договорът се смята за сключен в мястото, където е направено предложението.” По принцип за законодателствата, където този въпрос не е изрично уреден трябва да се приложи действащата там теория за момента на сключване съотнесена към мястото на сключване.
Ако междувременно след изпращането на приемането настъпят някакви промени, които поставят под съмнение волята на акцепанта (например умре, или бъде поставен под частично запрещение) то договорът се счита за сключен въпреки този дефект - по чл.14 ал.2. Така и изпращането на приемането се оказва от голямо значение, макар само по себе си да не води до сключване на договора.
ШГК използва едно особено условие - там е казано, че договорът влиза в сила от момента на изпращане на акцепта, но при условие че бъде получен. Т.е. договорът е сключен със сигурност едва когато приемането стигне до оферента, но се счита че започва да действа от един по -заден момент - изпращането. Нашият закон получава същият ефект, но е казал нещата по друг начин - чрез серия от допълнителни уточнения, че наистина меродавен е моментът на получаване, но ако след изпращането са настъпили някакви промени (някой е умрял, писмото се е забавило и т.н/. това е без значение - договорът е сключен.
Смъртта на длъжника по принцип не оказва влияние върху действието на договора, но може да се окаже и обстоятелство, което го прекратява - какъвто е случаят с договорите intoito personae. Но тъй като повечето задължения не са с оглед личността на длъжника, въпреки неговата смърт задължението ще възникне и ще може да бъде изпълнено. Докато при договорите intoito personae задължението ще възникне, но след смъртта на длъжника ще е настъпила една последваща невъзможност за изпълнение.
Договорът е сключен щом бъде постигнато съгласието. Това обаче е вярно само за неформалните договори, или най-много за тези формални договори, които изискват само частна писмена форма. Съгласието при консенсуалните договори е самият договор. Но при формалните договори има и изискване за форма, което трябва да бъде спазено. Ако това е частна писмена форма, договорът може да се получи чрез размяна на 2 насрещни писма, или на 2 екземпляра от договора, които са подписани първо от едната страна, а после и от другата. (Така и двете страни имат по един екземпляр с два подписа/.
По същият начин може да бъде съобразена и формата за нотариална заверка на подписа - аз заверявам подписа си при моя нотариус и ви пращам писмото, а вие прибавяте писмото със заверен ваш подпис до моя. При сключване на договори, когато предписаната от закона форма изисква едновременното присъствие на лицата пред нотариус явно единственото което може да се получи чрез кореспонденция е предварителен договор.
Също така и при реалните договори освен постигнатото съгласие, за да бъде сключен договорът е нужно и предаването на съответната вещ.
Какво става при погрешно предаване на изявлението, по вина на публичната организация, която извършва предаването? Например пускате телеграма, чийто текст по пътя е объркан? Това наистина е една сравнително екзотична хипотеза - нашият закон не съдържа разпоредби в тази насока. Съгласно BGB обаче, в този случай се прилагат правилата за опорочена воля - т.е. за унищожаване на сделката поради грешка, порок на волята и т.н.
Повечето автори у нас са склонни да смятат, че в този случай няма съгласие, защото предаденото волеизявление се разминава с реалното. Аз, обаче смятам, че идеята че е налице не липса на съгласие, а нещо като порок на волята, който трябва да обоснове унищожаемост, е по разумна. Така например ако аз мисля, че ви продавам къщата си в Банкя, а вие мислите, че ви отдавам под наем къщата си в София - такава една двустранна грешка в никакъв случай не може да породи съгласие - сделката е нищожна. Но ако аз ви предлагам да купите къщата си в Банкя, а пощата ви предаде - вилата ми в Банкя (или нещо друго) то вие имате едно предложение, което приемате такова, каквото е. Вие не сте в грешка. Собствено и аз не съм в грешка - моето волеизявление е напълно вярно. Разминаването между моята воля и предаденото изявление е именно грешката. Така, че не е толкова далечно да се използват по аналогия правилата за унищожаване, а не тези за нищожност поради липса на съгласие.
Особени случаи на сключване на договори
Тук могат да се посочат различни усложнени хипотези: сключване на договор на етапи, или по точки - оттук и система на пунктовете. В много случаи днес се сключват твърде дълги и сложни договори. Континенталната традиция улеснява сключването на по-кратки договори, защото има множество диспозитивни норми, които заместват липсващата воля на страните. Но това намира приложение само при т.нар. типични договори - най-често срещаните договори в оборота.
Когато обаче продавате едно предприятие, или когато купувате цял пакет акции (бил той мажоритарен или не) в едно дружество, когато сключвате един договор за комплексна доставка и т.н. в интерес на по-оперативното обслужване е да се сключи на части. След като (да кажем) сме решили, че ще направим еди-какво-си с еди-кого-си, описали сме това в протокол, или дори в нарочен текст (проектодоговор/, по нататък започваме да разсъждаваме и да се пазарим за следващите клаузи на договора. Тази техника позволява да се разделят преговорите на части. Така част от съдържанието на договорът ще бъде определена от съгласието на ‘големите риби” - изпълнителният директор на фирмата, или колективен орган - съвет на директорите, а по-детайлната страна на отношенията ще бъде регламентирана на базата на съгласието на експерти - юристи, икономисти и т.н. Тези експерти ще подготвят съответните части на договора и парафирайки ги, или по-точно “слагайки им виза” ще ги изпратят при големите шефове за окончателното подписване на договора, които никога не са чели целия договор. А и това е невъзможно, защото това в много случаи са над 200-300 страници.
*Какво ще стане, ако след като сме се съгласили с част от клаузите не можем да постигнем съгласие по следващите? При съмнения договорът няма да бъде сключен и изходът, ако преговорите са блокирани от дребните риби - например юристите, те ще представят един протокол за разногласията по спорните въпроси и преговорите ще се качат отново на масата на големите шефове, които бидейки по-умерени, защото разсъждават като бизнесмени ще преглътнат рисковете посочени от юристите.
Друга възможност при блокиране на преговорите е да се търси съдействието на трето лице - т.нар. икономически арбитраж, който навремето беше възможен само във външните отношения, но днес по чл.299 от ТЗ е допустим при всеки един търговски случай. Системата на пунктуациите не ни дава възможност да сключваме договора на части (отново е нужно съгласие по всичко/, но улеснява сключването, чрез разделяне на “материите” на договора.
Вторият особен случай на сключване на договори е чрез наддаване - на търг. Обща правна уредба в момента като че ли няма. Възможни са няколко начина на организация на търга: търг с явно наддаване - устно и писмено. (По втория начин се провеждат публичните продани на недвижими имоти по ГПК, при несъстоятелност, когато има препращане към правилата на ГПК, а вече по същият начин се продават и движими вещи/. Търгът е явен, защото всеки от конкурентите може да провери чуждото предложение, било то и писмено. (Техниката на такъв търг е следната: в специална тетрадка се вписват предложенията и наддаването на кандидатите за определен период - ден, седмица, месец, като всеки може да прочете вече направените предложения/.
Възможен е и търг с тайно наддаване. Това ще бъде хипотезата, когато предложенията ще се дават само веднъж, в затворени пликове, които се отварят едва след изтичане на срока, в който може да се наддава - т.е. тук никой не знае какви са направените от конкурентите предложения.
У нас са известни и се прилагат и трите начина за организиране на търг. Съществува наредба за търговете, която урежда явните търгове с устно наддаване и тайните търгове. ГПК урежда явното писмено наддаване, а и ТЗ в частта си за продажбата съдържа някой правила за продажбата чрез търг - раздел III чл.337 и сл. От ТЗ. Тези 3 хипотези на наддаване са обединени от едно нещо - и в трите случая има един общ параметър и това е цената. Търгът може да бъде както с наддаване, така и с малодаване - когато фирми се конкурират за извършването на определена работа на някаква цена, като явно най-изгодното предложение тук е най-ниското.
Все пак за да се сключи един по-сериозен договор, особено ако е административен, трябва да се съобразява не само един параметър от офертите на участниците в търга, а обикновено се стига до своеобразен конкурс.
Има случаи, когато действието на един договор е обусловено от вземане на различни решения от частноправни субекти. В крайна сметка ако вземете едно АД, или едно ООД, пък даже и едно СД сключването на договор ще трябва да бъде съпроводено с решения на колективните органи, макар че се подписва от представителя на дружеството - управителя, или изпълнителният директор. Този механизъм е предвиден за да се попречи на изпълнителният директор да решава в една сфера, която излиза извън рамките на обикновената търговска дейност на дружеството. Същата логика има и при административният договор. (Но там нещата стават още по абсурдни: един административен орган взима решение за приватизация, а друг решава начинът по който ще стане тази приватизация и подготвя сключването на договора - т.е. продава нещо, което не е негово!) Сама по себе си договорът е юридически факт на частното право и за него важат правилата на ГП,ОП, ТП…но за да се стигне до сключването на договора трябва да се мине през редица процедури, регламентирани от АП.
Техника на изпълване на договорите
Винаги съществува противоречие между юридическият съветник и представителя на страната, която ще сключва договора. За търговеца договорът е една ненужна хартия, която само усложнява нещата, или просто му е нужна за счетоводството. За разлика от него юристът гледа по-сериозно Противоречието идва защото единият/търговецът) смята, че нещата трябва да бъдат по-прости и формални и е слконен да използва текста на подобен договор, който вече е сключвал в друг случай: Например в качеството си на юридически съветник сте направили един договор на ваш клиент, по силата на който той продава нещо, или е комисионер. В един следващ момент решава да купи нещо, или да наеме комисионер, и защото не му се дават още пари взима договорът от предишният случай и сключва същия като само сменя местата. Ефекът от това е катастрофален, защото вие сте направили договора съгласно качеството му на продавач и сте защитили продавача максимално, и така използвайки същото “листче” но вече като купувач той се оказва в клопка…. Казано иначе договорите, особено тези, които не се сключват всеки ден, трябва да се обмислят добре и по никакъв начин не ги разглеждайте като една формалност - просто лист хартия. Това е причината при целият набор от диспозитивни норми, които позволяват да се пишат кратки договори, сериозните контрагенти да се “плъзгат” по англо-саксонската традиция, където се пишат томове и се предвиждат и най-невъзможните и отчаяни хипотези.
В масовите случаи разбира се това е неудобно и практиката е създала различни улеснения, които свеждат сключването на договора до едно просто: “ДА”, като същевременно не поставят страните в рисковата ситуация да не знаят какво регулира техните отношения.
Тези улеснения са най-малко 3 вида: 1)договори при общи условия; 2)типови договори: 3)бланки. Всички те са насочени към това, да улеснят масовото сключване на някакъв договор. Типовите договори днес нямат нищо общо с това, което са били преди 15 години. Някога в България при планираната икономика имаше нормативни актове, които се наричаха типови договори и определяха задължителното съдържание на договорите, които се сключваха между предприятията, подчинени на едно министерство. Тази практика напълно се различаваше от типовите договори по света. Типовият договор е предварително приготвен (да го наречем) образец, подготвен от експерт или организация, чиято цел е да помогне на страната, да я подсети какво трябва да включва един такъв договор и така да улесни сключването му. Пример: Типов договор за продажба на захар на асоциацията Х. Асоциатите в асоциацията мислили, мислили и създали десетина различни типови договори за различни хипотези за продажба на захар. Тези договори са балансирани. Целта на асоциацията (на това независимо на пръв поглед спрямо страните лице) е да създаде една обективна основа, която да не преферира едната или другата страна, а просто да помага при сключването на такива типови споразумения.
Възможно е типовите договори да бъдат създадени и като бланки, които препращат “към правилата” в съответната асоциация, което още повече улеснява нещата. Тия правила са известни на страната, просто на бланката на асоциацията пише три числа - количество, данък, цена, и всичко останало го има в бланката, а за което го няма се препраща към правилата.
Но това не е единствената форма в която се среща бланката. Бланка може да се окаже и това, което може да намерите в Нотариата - има бланка за пълномощно, бланка за продажба на автомобил, и т.н. Тази бланка също е разработена по начин, за да у;лесни страните, като нещата са прецизирани от едно трето лице.